L'ADMINISTRACIÓ PÚBLICA MOROSA

Repassant la Directiva 2000/35/CE, de 29 de juny de 2000, per la que s’estableixen mesures de lluita contra la morositat en operacions comercials i la Llei 3/2004, de 29 de desembre que la transposa al nostre ordenament jurídic, així com la Llei 15/2010, de 5 de juliol, que modifica de forma important l’anterior, vaig tenir una sensació estranya, que no sé si era de riure o de plorar, però si més no estranya.

Em dol dir-ho, perquè soc advocat i crec en l’Estat de Dret i en el principi de legalitat i en tots els altres principis i fonaments en que es sustenta el nostre sistema jurídic; però, les tres normes que he citat en el paràgraf anterior, pel que fa a les obligacions de pagament de les administracions públiques, són paper mullat.

S’està donant un fenomen al nostre país que és molt preocupant i que no es pot perdre de vista, consistent en que l’Administració Pública ja no compleix les Lleis i el més greu de tot és que no passa res i, encara més greu, que els perjudicats no hi tenen res a dir ni a fer. O sigui, L’Estat de Dret ja no afecta a les Administracions públiques i només afecta als administrats. Tristament, haurem d’acceptar que les Administracions Públiques estan per sobre l’Estat de Dret.

Això és molt perillós, perquè un cop acceptem com a normal i habitual que una Administració Pública no compleixi una Llei i no ens afanyem a evitar-ho i posar-hi remei de forma immediata amb totes les nostres forces i habilitats, estem facilitant l’incompliment d’una segona Llei i d’una tercera i així de totes aquelles que l’Administració no vulgui o no pugui complir; amb total impunitat per aquella administració i els seus gestors (polítics i tècnics) i amb total indefensió pels administrats perjudicats.

Em refereixo especialment a les obligacions legals de terminis de pagament als que estan sotmeses les administracions públiques. Així, la Llei 15/2010, de 5 de juliol, imposa a les administracions públiques l’obligació de pagar dins el termini dels trenta dies següents a la data d’expedició de les certificacions d’obra o dels corresponents documents que acreditin la realització total o parcial del contracte.

Aquest termini de pagament de 30 dies serà d’aplicació a partir del dia 1 de gener de 2013, però per a l’any 2011, aquella mateixa Llei, marca un termini màxim de pagament de cinquanta dies i pel 2012 de 40 dies; quan hi ha molts ajuntaments que no paguen ni en dos anys i quan ja n’hi ha uns quants que no podran pagar de cap manera; o sigui, que estan en una situació de insolvència definitiva.

És cert que en l’àmbit privat també hi ha persones i empreses moroses i que no compleixen les lleis; no obstant, pels morosos privats tenim normes que regulen com actuar i donen solucions i instruments als creditors complidors. Però el problema amb la morositat de l’Administració Pública és que deixa indefens al creditor perquè no té res a fer. L’ordenament jurídic protegeix de tal manera a l’Administració Pública que fa que, fins i tot en els casos de incompliment flagrant de l’obligació de pagament, el creditor no té cap mecanisme ni instrument a les seves mans per poder cobrar.

Fa pocs dies, en un curs sobre la jurisdicció contenciosa administrativa en el que eren ponents els tres jutges dels tres jutjats contenciosos administratius de Girona, ells mateixos reconeixien que els creditors de l’administració podien reclamar el deute a l’administració judicialment, però que un cop obtinguda la sentència, allà s’acabava tot, perquè si l’Ajuntament no té diners per pagar no pagarà, perquè no se li poden embargar béns, perquè no es pot reclamar responsabilitat als polítics o tècnics responsables, ni es poden adoptar mesures cautelars contra ells, ni es pot instar cap procediment que garanteixi la “par conditio creditorum” o repartiment equitatiu dels diners de l’Ajuntament entre els seus creditors, ni es poden iniciar accions de reintegració o retroacció, ni res.

A més, el que em sembla més indignant, és que aquelles administracions públiques, segueixin encarregant obres i serveis, sabent que no les pagaran, abusant i aprofitant-se deliberadament de proveïdors amb poca feina que s’agafen a un clau roent i que no saben que aquell contracte públic és el que els acabarà d’enfonsar. En l’àmbit privat, la contractació de béns o serveis sabent que no es podran pagar és constitutiva d’un delicte d’estafa. ¿No és una estafa també si ho fa una administració pública, a través dels seus gestors?

Crec que hem d’anar amb molt de compte amb aquests fets que estan succeint cada dia al nostre entorn i que es fa necessari un canvi legislatiu profund que, per un costat, s’ajusti a la realitat i no enganyi a la gent dient que la Llei obliga a les administracions a pagar en 30 dies i per altra banda que doni instruments als creditors per poder reclamar i assegurar el cobrament dels seus crèdits dins un marc semblant al que funciona en l’àmbit privat.

Igual que ara les institucions europees descobreixen que faria falta endurir el règim jurídic penal contra els directius d’entitats financeres, potser farà falta pensar en regular un nou règim de responsabilitats civils i penals de les persones que estan al capdavant de les administracions públiques, perquè crec que serà de la única manera que es podrà posar una mica d’ordre a aquest desgavell.

LA NOVA REGULACIÓ DE LES FUNDACIONS

El dia 27 d’octubre de 2011 el Parlament de Catalunya va aprovar l’Avantprojecte de Llei de modificació de la Llei 4/2008, de 24 d’abril, del Llibre tercer del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les persones jurídiques (fundacions i associacions).

Aquesta és una matèria molt sensible tant políticament, com jurídicament, socialment i econòmicament, atès que afecta de ple al Dret civil català i es refereix a una matèria que està en el moll de l’ós del que en diem “societat civil”, de la qual tan s’espera, sobretot en èpoques de crisi.

La nova regulació que proposa l’Avantprojecte de Llei és molt agosarada, atès que sense cap complex trenca amb una dinàmica legislativa restrictiva, que cada cop més veia a les fundacions com un instrument des del que cometre il•lícits civils o penals, que calia controlar i intervenir molt d’aprop i que convenia limitar-li al màxim el marge de maniobra.

Així, la nova regulació proposada, parteix d’una visió totalment diferent, que es basa en considerar les fundacions com un operador necessari i molt convenient per la societat i en partir de la base de la confiança en aquestes persones jurídiques i en els seus gestors, reduint les limitacions, minvant els controls i les intervencions i permetent una gestió i activitat molt més plena i àgil que la que permet la legislació actual.

Així, dins aquesta nova visió del legislador, s’emmarca la modificació d’aspectes clau per a fomentar la creació de noves fundacions i flexibilitzar la seva organització i gestió. Entre aquests aspectes, cal destacar la dotació fundacional mínima, que torna als 30.000 Euros, enlloc dels 60.000 Euros que s’exigeixen actualment i que són un fre important per noves iniciatives fundacionals. La realitat és que si a l’any 2008 es varen crear 148 noves fundacions, a l’any 2010 se’n varen crear només 59.

Però no només és això, sinó que també es preveu que el desemborsament pugui ser successiu, amb un mínim inicial del 25%, i també es preveu la possibilitat de constituir noves fundacions amb una dotació de només 15.000 Euros i amb una durada màxima de cinc anys prorrogables o transformable a indefinida augmentant la dotació a 30.000 Euros.

No oblidem que les fundacions tenen un règim fiscal molt avantatjós, del qual no gaudeixen les associacions que no estiguin declarades d’utilitat pública i són molt poques les associacions que obtenen aquella declaració. Per tant, moltes iniciatives que fins ara es canalitzaven per la via de l’associacionisme i no es plantejaven la constitució d’una fundació pel fre que suposava la dotació inicial, ara es podran atrevir a crear una fundació, començant amb una dotació inicial de 15.000 Euros de la qual només desemborsin en un inici el 25%, o sigui, 3.750 Euros.

Un altre aspecte important és que es treu l’exigència de que el secretari del Patronat sigui patró i, al mateix temps, s’obra molt la possibilitat de que els propis patrons puguin desenvolupar tasques directives retribuïdes dins la fundació.

Les restriccions i límits a la gestió dels patrons fonamentades en el conflicte de interessos i l’autocontractació es rebaixen i flexibilitzen, de manera que ja no es veu al patró com a un potencial delinqüent, sinó com algú en qui confiar i del qual no cal desconfiar.

No obstant, dins de tots els elements nous que introdueix la nova proposta de regulació normativa, cal destacar la introducció per primer cop de la figura de la “declaració responsable”, que coincideix amb la filosofia d’agilització dels tràmits administratius que també es veu en les anomenades “lleis omnibus”.

Així, en la majoria dels casos en que la normativa actual parla d’autorització o comunicació, en la nova proposta normativa es parla de “declaració responsable”; partint de la base que els patrons són gent responsable que no cal haver-los d’autoritzar perquè puguin actuar i, n’hi ha prou amb que declarin el que volen fer i diguin en la declaració que el que faran és lícit i que ho faran diligentment i en benefici de les finalitats fundacionals.

El canvi de criteri és tan profund que en els pocs casos en que encara es contempla la necessitat d’autorització, reduïts a que ho hagi exigit el donant o que ho exigeixin els estatuts, si en el termini de dos mesos d’haver sol•licitat l’autorització al Protectorat, aquest no ha resolt expressament, operarà el silenci administratiu positiu i l’objecte de la sol•licitud es tindrà per autoritzat.

En definitiva, la meva opinió és que és del tot necessari tenir confiança en les fundacions i en els patrons que les dirigeixen i que cal donar-los eines per poder actuar amb llibertat i sense massa lligams; ara bé, al qui no sigui mereixedor d’aquella confiança i la traeixi, que se’l sancioni amb tot el pes de la Llei i sense matisos, ni excepcions.

Per analitzar aquesta reforma civil que està en tràmit, així com la reforma operada en matèria fiscal per a les entitats sense afany de lucre i altres qüestions que afecten als patrons, com són els seus drets, obligacions i responsabilitats, la Fundació Universitat de Girona, junt amb el despatx Bellvehí & Planning, han organitzat una Jornada sencera a Girona, pel proper dia 1 de desembre d’enguany, que ha de servir per poder aprofundir en l’anàlisi del nou marc legislatiu.

LA REFORMA DE LA LLEI CONCURSAL

El passat dia 22 de setembre de 2011 el Ple del Congrés dels Diputats va aprovar la Llei de Reforma de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, Concursal. El mateix dia el Ple del Congrés també va aprovar la Llei de Mesures d’Agilització Processal i les dues Lleis varen ser publicades en el BOE del dia 11 d’octubre.

Ambdues normes busquen adaptar la justícia als nostres temps i corregir disfuncions que s’han manifestat d’una forma molt més clara i profunda en la conjuntura de crisi econòmica que estem vivint, en la qual ha augmentat molt la litigiositat i l’estructura i recursos dels tribunals són els mateixos o, fins i tot, menys.

Anant però a la reforma de la Llei Concursal, un cop estudiada la Llei 38/2011, de 10 d’octubre, de Reforma de la Llei Concursal, considero que és correcte i que es centra en aquells aspectes que la pràctica judicial dels Jutjats Mercantils han fet veure que eren erronis i que no funcionaven bé i en aquells altres on es constatava l’existència d’un buit legal que s’havia d’omplir.

La nova Llei segueix tenint com a principi informador i propòsit programàtic, la conservació de l’activitat professional o empresarial del concursat, encara que la pròpia exposició de motius, diu de forma molt clara que en aquests moments la major part dels concursos que es tramiten acaben en la liquidació de l’empresa.

La nova Llei busca alternatives de solució a la insolvència prèvies al concurs, intentant oferir a les empreses unes solucions més àgils i econòmiques i regulant amb molt més detall aquests procediments alternatius o institucions preconcursals; especialment el refinançament. No obstant, malgrat la bona voluntat dels legisladors en aquest punt, la pràctica diària demostra que aquests intents previs al concurs, en molts casos acaben sense acord i el que fan és precipitar reaccions dràstiques de creditors, especialment entitats financeres, en una fase en la qual l’empresari està més desvalgut perquè encara no gaudeix de tota la protecció que li atorga la declaració del concurs.

Per altra banda, s’intenta simplificar i agilitzar el procediment concursal, afavorint l’anticipació de la liquidació, quan així ho vulgui el creditor i impulsant i regulant un veritable procediment abreujat, a més de solucions específiques per la fase comú i la fase de conveni; encara que a la pràctica ja veurem si es poden complir els terminis legalment fixats.

Un exemple clar d’aquest incentiu a l’agilitat i rapidesa és que es fomenta la consecució del conveni anticipat i, si s’aconsegueix, no es formarà la secció de qualificació, sempre i quan el conveni no sigui excessivament gravós. Al mateix temps, es restringeix molt més la possibilitat de celebrar vista en els procediments incidentals.

Una altra qüestió important és que la nova Llei estableix de forma expressa que els crèdits nascuts després de l’aprovació judicial del conveni hauran de ser considerats crèdits contra la massa, en cas d’obertura posterior de la fase de liquidació.

La Llei reforça i protegeix més que fins ara als treballadors i intenta establir criteris clars per evitar conflictes amb la jurisdicció social i amb l’autoritat laboral. També s’aclareix amb més detall i concreció la qualificació com a crèdits contra la massa dels crèdits salarials i indemnitzacions en cas d’acomiadament o extinció de la relació laboral.

La nova norma reforça el paper dels administradors concursals i les seves funcions. S’intenta que l’administració concursal estigui composada per un sol administrador, en la majoria dels casos, el que es considera més àgil i menys costós.

La Llei intenta també aclarir altres aspectes concrets, però importants, com poden ser (i) una regulació més clara de les responsabilitats dels administradors mercantils i dels socis i accionistes, (ii) com afecta el concurs als grups de societats i la possibilitat d’acumular els concursos de varis deutors, (iii) un règim especial per a les entitats esportives, arrel de situacions que s’han donat en els darrers temps, etc.

Important també és que la nova regulació modifica la Llei de l’Impost sobre el Valor Afegit amb l’objectiu de que en cas de transmissió de béns immobles, realitzada tant en la fase comú com a conseqüència de la liquidació, sigui liquidat aquest impost per l’adquirent aplicant el mecanisme de la inversió del subjecte passiu.

En definitiva, tal com diu l’Exposició de Motius de la nova Llei; aquesta intenta aportar al concurs major seguretat jurídica i la simplificació i agilització del procés. Donem un vot de confiança a la nova regulació i esperem que a la pràctica, funcioni la meitat de bé del que s’espera d’ella, la qual cosa ja seria un èxit.

L’entrada en vigor de la Llei és el dia 1 de gener de 2012, però conté un règim transitori complex i uns quants articles que entraran en vigor al dia següent a la seva publicació en el BOE, o sigui, que ja varen entrar en vigor el dia 12 d’octubre.

Per últim, no vull acabar aquest article sense reclamar un altre cop, el més aviat possible, una nova normativa que reguli la insolvència de les administracions públiques, que fa molta falta; també per seguretat jurídica i per evitar la indefensió en que es troben els creditors de l’administració en aquests moments.

Qui ajuda als empresaris?

És una obvietat que en el món en que vivim un funcionari està més protegit que un autònom o un petit empresari. Malauradament, dia si i dia també sentim o llegim que esclata el pànic quan un ajuntament, una comunitat autònoma o un estat europeu pot ser que no pugui pagar als funcionaris a final de mes. No obstant em causa sorpresa sentir i llegir que no passa absolutament res perquè no es paguin les factures dels petits i mitjans empresaris i dels autònoms; no és ni notícia, a ningú li importa. Deu ser perquè ells no fan manifestacions, ni assentades, ni tallen carreteres, ni bloquegen aeroports. En aquest país, qui no plora no mama!.

Hi ha Ajuntaments i Comunitats Autònomes que es poden permetre el luxe de no pagar factures de proveïdors durant més de dos anys des del seu venciment i aquí no passa res. Aquí no dimiteix ningú. Aquí ningú assumeix responsabilitats per aquest fet, perquè tothom ja l’ha interioritzat com un mal endèmic del nostre país i ja està. Moltes empreses han tancat per aquest únic motiu, però,no passa res! És molt millor protegir els Ajuntaments i els polítics que els dirigeixen que no pas als empresaris.

Ai de l’autònom o del petit empresari que no pagui a temps a una administració, que els requeriments, execucions, embargaments i subhastes seran ràpids, eficients, diligents i implacables, més del que mai s’hagués pogut pensar. Tan de bo actuessin tan diligentment les administracions per pagar les factures que deuen!. A més, si l’empresa no té actiu suficient, probablement li derivin responsabilitats contra el seu patrimoni personal i si els executats no hi estan d’acord, que es defensin com puguin, perquè els actes administratius són executius i primer et donen el cop i després si vols i t’ho pots pagar, t’has de defensar i tardar uns quants anys a guanyar i sense condemna en costes per l’administració encara que perdi. O sigui, un estat de Dret com cal.

Però encara més dolorós que veure el mal ús i abús de les prerrogatives i privilegis de l’administració i dels polítics que la dirigeixen, és veure com aquestes no només existeixen en el sector públic sinó també en el privat, especialment en el financer. Així ens trobem amb unes entitats financeres que per un costat han rebut i rebran cabassos de diners procedents dels impostos dels administrats i per altra costat només es dediquen a pagar els seus propis deutes i neguen el crèdit al mercat i, a més, sense cap escrúpol, moltes d’elles segueixen donant bonus i indemnitzacions milionàries als seus directius (mirem per exemple el cas de Caixa Girona); a més de fer tot tipus d’abusos amb productes com els swaps, els sols de les hipoteques, els interessos lleonins que demanen per segons quins productes, les cancel•lacions injustificades de pòlisses, les amortitzacions anticipades de crèdits, etc., que només aquells que acaben anant a judici i gastant-se diners aconsegueixen redreçar. O sigui, un estat de Dret com cal.

És frustrant veure com el lobby de les entitats financeres aconsegueix doblegar i manar sobre el poder legislatiu i l’executiu, quedant només el poder judicial per protegir als usuaris que es poden pagar un plet. Però el poder judicial ha cenyir-se al que legisla el poder legislatiu i ara el que està passant és que per la via de la legislació s’està intentant posar fre a la tendència judicial favorable als usuaris davant els abusos de les entitats financeres, com per exemple en el cas dels swaps, els sòls de les hipoteques, els desnonaments, etc.

Però això no és tot, als pobres autònoms i petits i mitjans empresaris, a més de no pagar-los les factures a temps i de permetre que els bancs no els donin crèdit, les administracions els pressionen d’una manera bàrbara des de tots els flancs; bé sigui la seguretat social i l’agència tributària amb inspeccions, bé sigui l’ACA, que no té un Euro, amb expedients de tot tipus i sancions per recaptar d’on sigui i com sigui, bé sigui l’Ajuntament revisant l’IBI i altres contribucions, etc.

La cosa és clara, aquí s’ha d’ajudar a tothom, Estats, Comunitats Autònomes, Ajuntaments, Bancs i Caixes, empreses multinacionals, joves “ninis”, universitats, parcs científics i tecnològics, immigrants, avis i nens, però als empresaris ningú els vol ajudar i només s’hi pensa per treure’ls diners, per no pagar-los, per maltractar-los, per criticar-los i menystenir-los. Però no ho veiem que així no podem anar bé de cap de les maneres?. Però és que algú dubte que d’aquesta crisi només ens en podem sortir si els empresaris se’n surten?. Cada cop que tanca una empresa al nostre país i no se’n crea una de nova, estem agreujant la crisi i això està passant cada dia davant els nostres nassos des de fa més de tres anys.

És una pena que no s’accepti per tothom que si d’alguna manera es pot sortir d’aquesta crisi a les comarques gironines i crec que a tot el país, és ajudant a les petites i mitjanes empreses o, com a mínim, encara que no s’ajudin, no perjudicant-les i maltractant-les com s’està fent.

El que està succeint des de fa tres anys al nostre país, al nostre territori, és una mena de genocidi empresarial, on les empreses moren diàriament per les cantonades, a no ser que es puguin pagar un bon enterrament (que surt molt car), com és el concurs. És molt trist veure com a les portes del 2012 el nombre d’empreses gironines que desapareixen és semblant al de 2008, 2009 i 2010 i que els despatxos d’advocats i economistes seguim rebent moltes consultes d’empresaris que trontollen i que poden morir dins de poc temps. Fa pocs dies llegia en aquest mateix diari que des de principis d’any han tancat més de 10.000 empreses a la demarcació de Girona i només al mes d’agost en varen tancar 460.

Els qui en aquest context segueixen essent empresaris i volen seguir-ho essent, són uns herois i se’ls hauria de fer un monument. Jo els respecto molt i ho vull dir públicament i crec que són els qui més estan fent en aquests moments per adreçar el país, des de l’anonimat, aixecant-se molt aviat cada dia, treballant moltes hores diàries i caps de setmana i donant-ho tot per aguantar i continuar. Encara que siguin dels que menys es queixin i no es facin sentir, crec que són els més necessaris i haurien de ser els principals protagonistes de la recuperació econòmica.

Com que ja sé que no hi ha diners per fer monuments, només demano a les administracions que els paguin les factures que els deuen, que no els pressionin tan amb inspeccions i sancions, que obliguin als bancs a donar-los crèdit com a condició essencial per finançar-los i que s’esforcin per tractar-los com a qualsevol altra àmbit o sector al que ajuden i tenen dins les seves prioritats. Només amb això, a les comarques gironines es respiraria un ambient una mica més optimista; perquè no oblidem que la majoria de gironins que no són funcionaris, empleats de banca o polítics, són autònoms o petits empresaris o bé treballen per un autònom o petit empresari. Tampoc hem d’oblidar que Girona no té ni una empresa cotitzada (tret d’AB Biòtics que cotitza en el mercat alternatiu MAB) i que, per tant, el gruix del nostre empresariat és la petita i mitjana empresa i alguna de gran però que en la seva majoria són familiars i arrelades al territori.

Realment, en aquest sentit les coses s’han fet i s’estan fent molt malament i, malauradament, no hi ha la sensació que hi hagi polítiques ni mesures decidides a canviar aquesta realitat tan sagnant. Només amb quatre mesures concretes l’escenari canviaria radicalment, com són (i) una major flexibilització del mercat laboral, (ii) forçar legalment a les entitats financeres a donar crèdit a qui compleix els requisits per rebre’l, (iii) endurir legalment les mesures contra la morositat i (iv) legislar sobre la insolvència de les administracions públiques, permetre l’embargament de determinats béns d’Administracions públiques (encara que no la seva subhasta) i establir normes estrictes de responsabilitat dels càrrecs públics per impagament de deutes al seu venciment i l’embargament cautelar dels béns dels càrrecs polítics presumptament responsables. La falta d’atenció i ajut als empresaris és una errada que ens està passant factura i ens la passarà durant força temps!.

AJUNTAMENTS EN FALLIDA

Igual que ha passat amb la Generalitat de Catalunya, que l’anterior Govern va intentar amagar les seves vergonyes tot el que va poder i el nou Govern les ha vist amb tota la seva cruesa i les ha ensenyat públicament; passarà també amb els ajuntaments durant els mesos de juny i juliol d’enguany.

O sigui, per un costat hi ha uns quants ajuntaments que ja és públic i notori que són insolvents i que no poden complir els seus compromisos i obligacions. Però per altra banda n’hi ha molts que estan passant com poden i que volen donar la imatge electoral de que gaudeixen d’una salut acceptable, però els qui els governen saben que estan molt malalts, tot i els esforços per amagar-ho fins el dia 22 de maig.

Un cop s’hagin celebrat les eleccions municipals, què s’haurà de fer amb tots aquests ajuntaments en situació de fallida?.

Si més no, en el cas de les empreses i altres persones jurídiques i en el cas de les persones físiques, existeix la Llei Concursal que preveu el procediment a seguir en cas d’insolvència; però no existeix cap norma que reguli el procediment a seguir en cas d’insolvència d’una administració pública. S’evidencia que actualment faria falta que el poder legislatiu s’ocupés de tramitar i aprovar una Llei Concursal de l’Administració Pública, que donés resposta a tots els interrogants que s’obriran a partir del 22 de maig en molts ajuntaments.

Els Ajuntaments participen activament en el tràfic jurídic i econòmic de la nostra societat i així compren béns i contracten serveis i obres de tota mena i no ens podem permetre a aquestes alçades que puguin incomplir amb les seves obligacions i no passi res. Alguna cosa hauria de passar.

Quan una persona física o jurídica no paga, se li embarguen els béns i se li subhasten i es busquen responsabilitats personals als seus administradors i, de vegades als socis i s’inhabilita als administradors per un màxim de 15 anys. En canvi, què els passa als ajuntaments quan no poden complir les seves obligacions de pagament?. Què els passa als gestors o administradors dels ajuntaments quan per la seva mala gestió s’han generat deutes que no es poden pagar?. Algú haurà de donar resposta a aquestes preguntes d’una forma clara i ràpida, perquè sinó la diferència de tracte legal entre els operadors privats i els públics serà insuportable.

Com pot ser que qui deixa una administració pública amb la caixa buida i carregada de deutes que no pot pagar, pugui presentar-se novament a unes eleccions i pugui continuar en el càrrec si surt elegit?. Com pot ser que si no surt elegit, pugui continuar a l’oposició i fins i tot actuar cínicament criticant amb tot tipus de raons i posat solemne al nou Govern quan vol adreçar la desfeta que ha deixat l’antic?. Aquí no respon ningú de res?.

Si estiguéssim parlant d’una empresa, tindrien tots embargat el seu patrimoni i potser obertes diligències penals, i es revisarien totes les actuacions fetes durant els darrers dos anys i se’ls inhabilitaria si s’apreciés culpabilitat, com passa en l’àmbit concursal privat. Perquè ha d’haver-hi tanta diferència?.

És evident que això ha de canviar i ha de canviar ràpid i bé. Senyors del Poder Legislatiu, ja sé que a vostès no els agrada la idea de fer una norma reguladora de la insolvència de les administracions públiques, perquè en poden sortir directament perjudicats, però si volen no li donin efectes retroactius i declarin una amnistia general, però facin-la per la salut econòmica, per la salut democràtica i per respecte a l’Estat de Dret.

EL GOVERN VOL SUPRIMIR L'IMPOST SOBRE SUCCESSIONS

Com era d’esperar, perquè era una de les principals promeses electorals CiU, el Govern de la Generalitat va iniciar el dia 5 d’abril el tràmit per la supressió de l’Impost de Successions, mitjançant l’aprovació d’un Projecte de Llei.

Les característiques principals de la nova regulació són la bonificació d’un 99% en la quota de l’impost pels contribuents de parentiu I i II (fills, pares i cònjuges) i la retroactivitat d’aquesta mesura al dia 1 de gener de 2011; o sigui, que serà aplicable a tots aquells contribuents per defuncions ocorregudes a partir d’aquell dia, inclòs.

La greu situació econòmica i la falta de recursos no han permès una retroactivitat més gran, ja que s’havia especulat sobre si aquesta aniria fins al 1 de gener de 2010 o sobre si, en cas de ser 1 de gener de 2011, s’hi podrien acollir també tots aquells qui estiguessin en període voluntari de pagament en aquella data, encara que les defuncions haguessin estat anteriors.

A més, la necessitat de recursos provinents d’aquest Impost, tampoc ha permès estendre la bonificació als contribuents no inclosos en els grups I i II de parentiu, que hauran de seguir contribuint conforme al règim regulat per l’antic Govern de la Generalitat mitjançant la Llei 19/2010, de 7 de juny.

S’ha de destacar també que el Govern només proposa modificar l’Impost sobre Successions i, per tant, l’Impost sobre donacions queda igual com ja estava regulat, tributant entre pares, fills i cònjuges un 5% fins a 200.000 Euros, un 7% fins a 600.000 Euros i un 9% a partir d’aquella xifra.

La reforma proposada també té l’efecte d’avançar els terminis d’efectivitat de la tercera fase prevista en la reforma que va realitzar l’anterior Govern en relació a aquest Impost, amb efectes retroactius al 1 de gener de 2011, enlloc d’aplicar-se a partir del 1 de juliol com estava previst. Això representa que a partir del 1 de gener de 2011 els imports de la reducció per parentiu i els imports màxims de la reducció addicional de la base imposable ja s’aplicaran al 100%. Al meu entendre això fa que entre la bonificació del 99% a la quota i les reduccions a la base aplicades al 100%, l’impost entre ascendents i descendents i entre cònjuges, pràcticament es pot dir que desapareix.

Aquesta regulació eliminarà un greuge comparatiu amb altres autonomies que tenien un règim molt més beneficiós que el dels contribuents catalans, al mateix temps, que evitarà deslocalitzacions artificials per no haver de tributar a Catalunya, el que comportava una competència fiscal deslleial entre comunitats autònomes.

D’aquesta manera, sembla que el Govern de CiU ha aguantat bé la pressió que se li ha fet durant els darrers mesos des de l’oposició i especialment des del PSC, complint una promesa electoral que, malgrat la manca de recursos i la gravetat de la situació econòmica, al meu entendre s’havia de complir el més aviat possible. Ara falta veure quins grups de l’oposició donaran suport a aquesta reforma perquè pugui ésser aprovada pel Parlament.

Tots a remar!

El dia té 24 hores aquí, a la Xina i a Brasil.

Ara ja portem massa temps immersos en la crisi i, encara que el context no fa la cara de donar un tomb de forma ràpida, hem de confiar en nosaltres mateixos i ésser nosaltres els que provoquem aquest tomb, amb esforç, intel•ligència i constància.

Hem tingut temps sobrat per queixar-nos i per valorar com ens ha afectat a cadascun la crisi. Hem tingut dret a lamentar el que hem perdut i el que hem deixat de guanyar, així com els esforços malgastats i els projectes i il•lusions aturats o abandonats. Però ara, amb això, ja no anem enlloc. Plorant no revertirem la situació.

És cert que després d’una etapa així de dura, s’esvaeixen les forces per tirar endavant i les il•lusions per emprendre i crear; però no hi ha més remei, som un país petit, amb poca gent i no ens podem permetre rendir-nos, no hi tenim dret. No podem fer això als que ens venen al darrera. Hem de treballar per fer un país millor!.

Hem d’emprendre, hem d’invertir, hem de crear, hem de treballar dur i hem d’aconseguir ressorgir amb força del sot on ens trobem. La consigna és “tots a remar”, amb constància, amb força, en la mateixa direcció, i si bufa el vent a favor i la nau avança més ràpid millor, però si no bufa, a seguir remant, amb constància, amb força i en la mateixa direcció; en direcció a un objectiu que ha de ser clar i comú: millorar la nostra situació econòmica, per així poder millorar moltes altres coses. Com a país, no som més que la suma de tots.

Si cadascun de nosaltres no rema convençut, el país no avançarà. Depenem només de nosaltres, no ens enganyem. Si volem podem. El dia té 24 hores aquí, a la Xina i a Brasil.

SWAPS: PRIMERA SENTÈNCIA DE L'AP DE GIRONA QUE ANUL·LA UN CONTRACTE DE SWAPS

Tots els advocats que ens dediquem al Dret Mercantil i Financer, estàvem esperant amb candaletes el pronunciament de l’Audiència Provincial de Girona sobre la validesa o nul•litat dels contractes de swap sobre els que ja s’havien pronunciat alguns Jutjats de Primera Instància de Girona.

La veritat és que durant l’any 2010 hi ha hagut un allau de consultes i encàrrecs professionals en relació a aquest tipus de productes que, de forma indiscriminada, es varen col•locar al mercat a través de la banca comercial, tan a persones físiques com jurídiques.

La recent Sentència de l’Audiència Provincial de Girona de 18 de febrer de 2011, és molt clara i precisa sobre la qüestió plantejada i està molt motivada i ben fonamentada en Dret, el que fa que es converteixi en l’eina principal dels advocats de Girona a l’hora de plantejar nous procediments judicials sobre aquesta matèria.

S’ha de tenir en compte que fins ara només hi havia hagut el pronunciament d’algun Jutjat de Primera Instància, però que això no es pot considerar jurisprudència. Per tant hi havia el risc de que un Jutjat tingués un criteri diferent i que, a sobre, condemnés al client/demandant a pagar les costes de l’altra part (el banc).

No obstant, d’Audiència Provincial només n’hi ha una a Girona i, per tant, el seu criteri uniformitza una doctrina sobre la matèria, que tindran en compte a partir d’ara els Jutjats de Instància i que també tindrem en compte els advocats i els bancs; el que pot comportar un canvi de tendència i un punt d’inflexió important sobre la qüestió.

És evident que cada cas és un món i que no en tots els casos de contractes de swap o permuta financera l’Audiència Provincial té perquè anul•lar el contracte; no obstant, sí que és cert que en la seva Sentència fixa uns fonaments de Dret i unes motivacions per arribar a l’anul•lació, que sí es poden extrapolar a altres casos i veure si hi concorren o no.

Sobre el criteri i motivacions de la Sentència, considero adient esmentar les següents com a més importants:

- Que un contracte de swap és un producte financer complex que requereix un suport informatiu previ important, per assegurar la seva comprensió correcte pel client.
- Que un contracte de swap requereix una formació financera clarament superior a la que posseeix la clientela bancària en general.
- Que el banc ha d’assegurar-se que el client entén bé i és conscient de que si el tipus d’interès baixa més d’un determinat nivell, haurà de pagar diners al banc i que si vol cancel•lar el contracte tindrà unes pèrdues econòmiques substancials.
- La Sentència dóna molta importància a que es tracta de contractes d’adhesió, que no es poden negociar, ni modificar i també dóna importància a que en aquest cas el banc contractava amb un client i que també tenia que vetllar per la seva protecció com a client, encara que es tractés de dues parts d’un contracte. La Sentència parla expressament d’un “plus de lleialtat” amb el client” i també diu que s’ha de considerar al client com a “part dèbil de la contractació”.
- La base de tot la Sentència la situa en l’article 1261 del Codi Civil i en el vici en el consentiment; entenent que en el cas enjudiciat el consentiment va ser erroni, per informació defectuosa.
- Per altra banda, la Sentència també fonamenta la seva decisió en la Llei del Mercat de Valors i entén que és aplicable al client tota la normativa sobre protecció de l’inversor en instruments financers. Fins i tot entén de la testifical del Director de l’oficina bancària, que aquest no va calibrar si el client tenia o no tenia el necessari “perfil” per poder contractar un swap.

En última instància la Sentència es refereix a la exigència de la bona fe contractual prevista en l’article 7 del Codi Civil i és la meva opinió que en la majoria de casos de swaps oferts i signats per entitat bancàries a partir de l’any 2007, no només falta aquesta bona fe, sinó que entenc que es podria haver actuat amb manifesta mala fe, al preveure un escenari de crisi i de baixada de tipus d’interès i intentar cobrir-se elles mateixes amb productes financers derivats on, per estar coberts d’una imminent baixada de tipus d’interès, s’ha de trobar un “il•lús” o “ignorant en matèria financera” que estigui disposat a “apostar” a favor de que els tipus d’interès pujaran de forma important.

No sé si és exagerar una mica afirmar que en alguns casos el que s’ha fet per algunes entitats bancàries, no només hauria de suposar l’anul•lació del contracte civilment, sinó que es podria arribar a incardinar dins el tipus penal de l’estafa, previst en l’article 248 del Codi Penal que diu que “Cometen estafa els que, amb ànim de lucre, utilitzin engany suficient per produir error en un altre, induint-lo a realitzar un acte de disposició en perjudici propi o aliè”.